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企业刑事法律风险防范系列(一)集资诈骗罪(3)风险防范

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企业刑事法律风险防范系列(一)集资诈骗罪(3)风险防范

作者:张岱律师 来源:原创 日期:2018-9-30 14:18:51 

企业刑事法律风险防范系列(一)

——集资诈骗罪(3)风险防范

企业的发展需要资金的支持,对一个企业来说融资的渠道至关重要,企业规模扩大,资金的需求量也越大。而“融资难”的问题是各大企业,尤其是民营企业最为头疼的难题之一。目前,各方面的限制原因导致正常的融资途径受阻,矛盾也越来越突出,而企业的生存和发展又迫使企业家们想方设法寻找融资渠道,有的企业缺乏法律风险防范意识,在筹集资金时不懂得区分是否合法,很可能触及法律风险的红线。本章分为《罪名解析》、《案例分析》、《风险防范》三节,由张岱律师企业刑事法律风险团队对集资诈骗罪问题进行阐述。


风险防范

一、区分与界限

1、集资诈骗罪与非罪的界限

区分集资诈骗罪与非罪的界限,主要应考虑以下两个因素

1)行为人非法集资数额的大小。根据《刑法》第一百九十二条规定,使用诈骗方法非法集资,只有达到数额较大,才能以集资诈骗罪论处。如果行为人没有达到数额较大的标准,就按一般违法行为处理,不应认定构成犯罪。

2)是否具有非法占有集资款项的目的。集资诈骗就是行为人以非法占有为目的,采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵等方法,非法募集公众资金的行为。

2、如何区分集资诈骗行为与合法融资行为

正确区分合法融资与集资诈骗行为,应从以下几方面着手:

1)融资的目的。合法融资通常是企业为了设立或扩大再生产而进行的融资,有关法律对于集资的目的做出了明确的规定,如《中华人民共和国公司法》规定公司发行债券募集资金不得用于弥补公司、企业的亏损和非生产性支出;《中华人民共和国证券法》规定公司发行新股应当在招股说明书中说明资金用途。而集资诈骗,犯罪分子的集资目的则是非法占有集资款项。

2)融资的方法。根据我国现行法律规定,合法融资主要是指企业通过发行股票、债券或者融资凭证、联营、合资等方式进行的行为活动,其中 最常用的融资方式是发行股票和债券,合法融资所支付的利息也必须符合国家相关法律的规定。在集资诈骗行为中,犯罪分子使用的集资方法通常是以经营高收益项目为借口、以支付高息作诱饵、以公司名义或虚设公司集资、合作办企业集资、以及以民间借贷形式表现出来的各种非法形式等。

3、如何区分集资诈骗行为与民间借贷纠纷

(1)目的不同。集资诈骗行为的目的是非法占有集资款,即意图永久性占有投资者的投资款;而民间借贷纠纷中的集资目的是为了弥补生产生活等方面出现的暂时性资金短缺,并约定在一定时间内偿还本息,其主观上没有非法占有集资款的目的。

(2)方法不同。集资诈骗采用诈骗方法,即通过虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵向社会公众募集资金;而民间借贷纠纷中的集资一般不采用诈骗方法,只是行为人在借贷行为中可能会有一定成份的诈欺手段。

(3)对象不同。集资诈骗行为对象为社会公众,即社会上不特定的多数人。集资诈骗行为涉及的社会范围很广,通常遍及全国和社会的各个阶层,社会危害极大。而民间借贷通常发生在特定的,较小的范围内,是依靠债权人对债务人的人身信用为基础以及债务人提供的抵押、质押等物质担保来达成。


二、风险防范

本罪属于诈骗类犯罪、指的是采用非法集资的方式进行诈骗,企业及高管一旦卷入集资诈骗罪,不仅面临巨额罚金,还将面临牢狱之灾,本罪应高度重视,最近几年,许多企业家都曾因本罪被课以重刑,其中不乏死刑案例。虽然最新的刑法修正案取消了本罪的死刑情形,但由于本罪一旦触犯,涉案金额往往巨大,因而量刑也较重。对于公司、企业而言,预防本罪可以从以下几个方面着手

(一)合法合理经营

企业应当将筹集的资金按照集资项目计划用于拓展公司业务、扩大生产经营中,制定合理的资金使用方案,并对每一笔资金进行详细、完备的财务记录。严格按照法律允许的方式进行,不能任意而为之。

(二)禁止高息揽储,确定适当的融资回报率

集资诈骗中往往使用的手段是承诺给他人以高息或其他巨额回报以吸引他人资金。故在实践中,尽量避免以高息为诱饵进行揽储,承诺的融资回报过高,将增加日后无法偿付而演变为犯罪的风险。同时,即使企业急需资金,不宜向不特定人群吸收资金,要控制好借贷人数和范围。

(三)企业融资时应把握好自己的偿还能力

本罪在实践中认定的一个重要标准是:企业或个人在集资时是否有诈骗的故意,这一点往往通过客观方面来判断,如偿还能力、资金用途等。因此,企业在筹集资金时,一定要把握好自身的偿还能力,如果对于集资得来的资金,没有把握偿还,最好不要轻易尝试另外,就是资金用途问题,许多企业经营者将企业视为个人私产,对于企业资金随意支配,这里面就会存在巨大风险,一旦集资被认定用于个人消费,则成立本罪的可能性就很大。

(四)企业在融资时,应签订好书面的借贷合同

企业在融资时,应签订好书面的合同,明确约定好借款用途及偿还期限,同时宜约定好担保方式,一旦出现不能偿还借款情况,应主动寻求法律途径解决无法履约问题。

(五)保证项目真实性。

企业在拓展公司业务、扩大生产经营过程中遇到资金困难,需要进行集资时,一定要制定详细的目标和规划,而不能编造子虚鸟有的项目,向投资人或借款人传递虚假资讯。

(六)诚信履行融资合同。

企业应当按照与投资人或借款人的约定,履行融资合同,按时给当事人回报或利息。如果在企业实际运营中融资项目出现问题,可以与投资人或借款人进行协商,请求给予宽限期,或者先偿还部分本息,采取积极稳妥的方式解决,而不能消极地携款逃匿、隐匿财产。


三、相关法条

       最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

       第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

        集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

        第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

        集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。


下期预告:企业刑事法律风险防范系列(二)——贷款诈骗罪(1)罪名解析。


张岱律师企业刑事法律风险团队由湖南国纬律师事务所专职律师组成,团队主要律师曾经在法院、检察院、刑侦部门工作,在办理刑事案件过程中积累了丰富的工作经验。本团队面向企业及企业高管提供专业的法律服务,全面打造企业的风险预防与管理体系,为企业稳健发展保驾护航。

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