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企业法律风险防范系列(8)劳动合同使用的注意事项

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企业法律风险防范系列(8)劳动合同使用的注意事项

作者:张岱律师 来源: 日期:2018-5-9 9:13:03 

企业法律风险防范系列(8)劳动合同使用的注意事项


张岱律师


第一问:什么情况下应当签订劳动合同?

有专家说,天才把劳动关系变成经济关系,庸才维持劳动关系,蠢才把经济关系变成劳动关系。这种说法当然是有一定道理的:在劳动新法下,公司与一名员工形成劳动关系如同结婚,不可不慎重。

首先,如果能用民事关系解决的事情,就用民事合同解决。比如某些部门可以外包给其它公司,如清洁,IT,食堂等。雇佣不具备劳动关系主体资格的人,也能规避很多劳动法上的义务,比如学生、已到退休年龄人员(男满60岁以上,女满50岁以上)。

其次,全日制劳动关系与其它非标准用工之间的选择。劳务派遣是一种选择,但要选择正规的劳务派遣公司。非全日制用工也要签订合同,否则被认定为事实劳动关系风险也不小。


但是,在没办法回避建立劳动关系的情况下,就一定要及时签订劳动合同。我们曾经见过某些单位对那些全日制的非正式员工(他们心目中没有正式编制的员工),签订所谓劳务合同,这其实只是一种鸵鸟政策。是不是劳动关系,取决于双方实际的权利义务关系,而不仅仅取决于合同的名字叫什么。否则的话,劳动关系就太容易规避了。这种鸵鸟政策还蕴藏着法律风险:一旦争议,员工可以说,你没有和我签订劳动合同,你签订的是劳务合同,所以你应该支付我双倍工资。

所以,综合起来就是一句全面又正确的废话:不该签劳动合同的时候不要签,该签的时候一定要签。

劳动合同文本应保存两年

劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

  

第二问:双方信息这一块怎么设计?

这一块主要是确定双方身份。说明:

1、雇佣外国人需其有外国人在华就业许可证,否则为非法用工,会面临行政处罚;

2、文化程度等信息如有虚假,可以作为欺诈主张合同无效。当然,这些信息还是靠入职登记表或员工简历来收集。参见劳动合同法第二十六条的规定;

3、通信地址很重要,可以作为将来向员工送达有关通知的依据。与劳动合同范本第十条第3项相结合。

4、经注册的分支机构可以作为用人单位签订劳动合同。

    《劳动合同法》第十七条:劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

   (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

   (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

   (三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《劳动合同法实施条例》第四条:劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第三问:劳动合同期限应该如何设计?

1、注意试用期约定勿违法,否则将直接引发多赔偿一份工资的法律责任。

2、期限要根据员工的可替换性进行合理选择,并非越短越好。期限太短的坏处是:A试用期也短,不利于考察员工;B劳动合同很快到期,很快面临是否续签的抉择,一旦决定续签,就等于已经签订了无固定期限劳动合同,因为按劳动合同法第十四条,企业实际上只有一次选择是否续签的机会。可替换性的岗位,期限可以短一些,技术含量高的岗位,期限应该长一些。第一次用工时,推荐采用三年以上九年以下期限。这样试用期可以约定为六个月,有充分的时间可以考察员工。注意,现在不能说是用工期限越短越好了。

3、在符合签订无固定期限劳动合同时要签订无固定期限劳动合同,否则将引发双倍工资的赔偿责任,除非是在合同上标明经乙方提出签订固定期限劳动合同。在我们所提供的范本上,一般已经表明系由乙方提出,双方同意选择下列期限的劳动合同,这样应该可以规避误签固定期限劳动合同而赔偿双倍工资的风险。

4、我们推荐尽量使用以完成一定任务为期限的劳动合同。它的坏处有二:A没有试用期;B不适用所有岗位。它的好处也有两点:A如果项目结束时间不确定时,以完成一定任务为期限较灵活,比如建筑行业,甚至物业管理行业(什么时候退出小区可能是未知之数);B连续订立多次也不会形成签订无固定期限劳动合同的条件。那么什么岗位适合这种合同?一、项目型的岗位,即完成某个项目或任务而设置的岗位;二、可以量化的岗位,如销售,可以约定以完成多少销售量为期限。

注意,为避免终止期限的争议,可以明确任务完成以什么为标志。

5、劳动合同期限不一定等于岗位期限。例如在签订无固定期限劳动合同的情况下,我们同样可以约定该岗位的聘用期限为两年。聘用期满,再根据考核情况及岗位聘用制度,决定是否继续聘用。


《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

   (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

   (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

   (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

 《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

    《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。


第四问:工作内容、工作地点和工作报酬如何设计?

条款设计的目的是尽量保证用人单位取得用工的自由,能合法又灵活的调整员工的岗位和薪酬。因此:

1、工作地点精确到直辖市或地级市即可,太精确反而不利。可以列明几个工作地点供选择;

2、一般认为,空泛的约定甲方可以根据需要调整乙方的岗位是无效的,所以应尽量列明在某些具体的情况下甲方可以调整乙方的岗位;

3、薪酬推荐采用基本工资加绩效奖金的方式。基本工资不动,通过对绩效奖金的灵活调整来调动员工的积极性,这需要劳动合同、规章制度、高水平的人力资源管理三者配合来实现这一目标。但要注意,薪酬没有一个具体的数字标准不可取,这会导致在仲裁或诉讼中将实发工资作为工资标准;

4、适当采用计件工资形式可以减少加班费的支出。

5、加班工资、带薪休假、产假的基数可以约定吗?《北京市工资支付规定》第四十四条规定,加班工资基数、休假期间工资,产假、计划生育手术假期间工资,按照下列原则确定:劳动合同约定的劳动者本人工资标准﹥集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准﹥劳动合同、集体合同均未约定的,以劳动者本人正常劳动应得的工资为标准。上述标准均不得低于本市规定的最低工资标准。

可是上述法条是否意味着可以加班工资及其它假期工资基数可以单独约定?仍然不太清楚。司法实务中,似乎不太支持。

6、可否在工资中扣除房租、伙食费?法律法规没有明文禁止。所以如果合同明确约定,应该是可以的。注意应在工资条中明确。

 

《北京市工资支付规定》第四十四条 根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资,以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资,应当按照下列原则确定:

   (一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;

   (二)劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;

   (三)劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。


第五问:工作时间与休息休假条款如何约定?

这一块可设计的不多。约定依法办事即可,就算约定了与法律相冲突的条款,也是无效的。

特殊工时制度需要审批,否则仅仅双方作出约定是无效的。但如果该岗位的特殊工时制确实已经审批,可在劳动合同里约定的却是标准工时制呢?此时仍应按标准工时制。所以,我们在劳动合同范本中设置了比较灵活的条款,工时制由岗位是否报批特殊工时制而定。

加班审批制度的约定是为了避免加班费。加班审批制度可以在规章制度中进一步完善。


第六问:劳动保护 、劳动条件、劳动纪律、社会保险和福利待遇等如何约定?

灵活性不大,采取通用条款即可。

福利待遇这一块,为便于灵活管理,应避免将福利待遇写进劳动合同,以方便将来进行调整。

社会保险是法定的,约定不交社保也是无效的。那么,双方约定甲方将甲方应缴部分返还给乙方是否有效呢?无效。此时乙方仍可要求补缴社保,但如果劳动合同及工资条等显示甲方确实将甲方缴纳部分交给了乙方,乙方又主张补缴,那么乙方应将该部分费用交出,并承担个人应缴纳部分的费用。


第七问:劳动合同的变更、解除和终止条件怎么约定?

1、应将几项法定条件细化,量化。如严重失职的标准,兼职造成损失的标准;

2本合同到期后,如乙方继续在甲方工作而甲方无异议,则视为本劳动合同自动延期一年,但甲方已向乙方发出终止或解除劳动合同通知或终止(解除)劳动合同证明书时除外。这一条款的目的主要是为了避免形成事实劳动关系,而要承担双倍工资的法律责任。但此时,仍然构成续订一次劳动合同。


第八问:请解释一下劳动合同范本中的其它条款的意义。

1、关于保密协议、竞业限制协议。这两种协议的要点放在后面专门讲述。

2、按劳动合同法的规定,单位应在员工交接时支付经济补偿金,换言之,如果员工不来交接,单位可以不予支付经济补偿金。

3声明与确认也非常重要。

乙方确认,甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及乙方要求了解的其他情况。

这是为了履行劳动合同法所规定用人单位的义务。


《劳动合同法》第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

   “乙方确认,其向甲方提供或填写的入职登记表、履历上的信息完全真实有效。乙方与其它用人单位不存在劳动关系,亦不受竞业限制义务的限制。

如果不真实,则乙方构成欺诈。

乙方确认,甲方有关文书在无法直接送达给乙方的情形下(包括但不限于乙方拒收、下落不明等情形),乙方在本合同中填写的通信地址为甲方邮寄送达地址,甲方以EMS或挂号信邮寄至地址的,视为送达。

如前面乙方所标明的通信地址相配合。

“4、乙方确认已收到甲方依法制定的下列规章制度文件,确认已经充分阅读并愿意遵照执行:                                            

作为规章制度公示的一个依据,不过最好再有一些其它的规章制度公示的证据。具体请参见对规章制度和员工手册的说明。

甲乙双方在用工前订立本合同的,劳动关系自用工之日起建立,甲乙双方在建立劳动关系前解除本合同的,需向对方支付违约金人民币         元。

在用工之前,双方尚未形成劳动关系,一般认为可以约定违约金。比如对那种应届毕业生。当然,这是个双刃剑,请用人单位注意使用,否则可能自己要承担违约责任。


《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

    

本合同约定之岗位或工种,乙方已知悉下列录用条件:            ”

录用条件应公示,这是公示的一种方法。具体请参见录用条件的设计。


《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

……


4、赔偿责任条款:这一块严格来说,有违约金的性质,不符合劳动合同法的规定。但在心理上也许能有一定的威慑作用。

5、没有写合同双方各执一份,是因为实务中单位常常不给员工劳动合同。这有违法之嫌,但并没有什么法律责任,也很难证明单位没有给员工劳动合同。 


第九问:劳动合同应如何变更?

根据劳动合同法的规定,变更劳动合同应当采取书面形式。所以如果与劳动者协商一致,对工作地点、岗位、薪酬等进行了变更,应该及时签订书面变更协议,否则事后一旦发生争议,用人单位就可能会被认为是单方面变更合同而违约。

一般认为,变更劳动合同的期限将其延长,仍然构成一次续订劳动合同。否则的话,用人单位就可以通过这种手段规避连续两次订立劳动合同而避免构成签订无固定期限劳动合同的条件了。


《劳动合同法》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。 

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。


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