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企业法律风险防范系列(6)发起人的法律风险

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企业法律风险防范系列(6)发起人的法律风险

作者:张岱律师 来源: 日期:2018-3-15 9:49:20 

企业法律风险防范系列(6)发起人的法律风险

        常有朋友问:公司成立前的股东之间是一种怎样的关系?有时候公司没有成立,由于前期产生的费用很容易闹纠纷,如果发生了侵权行为又不知道怎样区分责任?这其实就是一种发起人的法律问题。

张岱律师


        一个企业有原始股东,在企业发展壮大过程中还可能吸纳新的股东。而在企业设立之前往往会有创办人,为企业的设立行使相关权利。发起人也称“创办人”,是指依照有关法律规定订立发起人协议,提出设立公司申请,认购公司股份,并对公司设立承担责任的人。在企业成立后,股份有限公司或者有限责任公司发起人一般会拥有股东的地位。 虽然我国《公司法》关于发起人的规定,主要针对股份有限公司,但这并不意味着发起人的概念及法律责任仅局限于股份有限公司。对于有限责任公司而言,在法律上参与有限责任公司设立的股东,可参照发起人的有关规定处理。发起人在设立中公司的法律地位是怎样的呢?在公司设立过程中享有哪些权利?有哪些法律风险呢?


一、风险识别 

1、设立中的公司不具有独立的法律人格,公司成立后才能以公司的名义开展经营活动,能够独立承担责任,并在法律上独立于股东及发起人。但公司没有成立前,发起人是公司设立过程中的法律机关,依据《公司法》相关规定承担责任。

2、如果公司不能成立时,发起人要对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。如果公司可以成立,发起人因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的公司承担赔偿责任。

3、公司设立过程中,因发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。这里是指发起人的一种过错责任,无过错的发起人不对公司承担损害赔偿责任。

4、发起人是创办人的角色,发起人具有在某些方面制定规则时的优先权。这种优先权益在法律不禁止的范围内是允许的,但也不排除有发起人会利用其优势损害其他发起人的利益。


二、风险防范

1、“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持”。因此,发起人在对外签订合同时应明确是何种身份?以避免身份混同不清。

2、发起人的过失致使公司利益受到损害,由该发起人承担责任,无过错的发起人不承担责任。与此区别的是对外责任,公司或者无过错的发起人对外承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿,这里是一种连带责任的追偿权利。

3、如果公司设立失败,则相关的法律责任由所有发起人对外连带承担。而对内发起人之间是合伙人关系,可以对相关问题进行书面的约定,避免发起人之间区分责任时无章可循。

4、公司章程一般由发起人起草,在发起阶段约定的权益协定,建议将发起人特别利益载明于公司章程。


三、法规链接

《公司法》

        第九十四条 

        股份有限公司的发起人应当承担下列责任:

       (一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;

       (二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;

       (三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。


《公司法司法解释(三)》

第一条

为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。

        第二条

发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。

第三条

发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。

第四条

公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围

第五条

发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;公司未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。


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